Reprise d’entreprise : faut-il acheter un fonds de commerce ou des titres ?

Vaut-il mieux acheter un fonds de commerce ou des titres ?

Il n’existe pas de montage idéal, car les objectifs des acteurs de la  reprise peuvent être multiples, dont nous verrons deux points essentiels ressortant de toute acquisition : soit le rachat d’une société dans sa totalité passif-actif, soit le rachat des actifs spécifiques nécessaires pour le futur sans rappel du passé.

 

Avantages et inconvénients pour le repreneur :

 

Les avantages d’acheter un fonds plutôt que des titres

> Possibilité de choisir les actifs ;

> Pouvoir donner les biens en garantie au banquier (en cas de crédit ils préfèrent un nantissement du fonds que des titres) ;

> Les bases d’amortissement du matériel sont réévaluées ;

> La déduction des intérêts d’emprunt est facilité ;

> Et surtout on limite les risques par l’absence de passif qui sera payé par le prix d’achat et à hauteur les créanciers ne pouvant se retourner contre l’acquéreur, alors qu’en cas d’achat de titres le débiteur (la société) ne change pas et est toujours par conséquent débitrice sans limitation.

 

Les inconvénients  d’acheter un fonds plutôt que des titres

> Les droits d’enregistrement sont plus élevés ;

> Et la perte éventuelle des déficits reportable.

 

L’acquisition du fonds de commerce

L’intérêt pour le repreneur est d’acheter seulement une partie de l’entreprise, l’actif immobilisé, tout en laissant au cédant l’actif circulant (sauf éventuellement les stocks) et surtout le passif. Donc, le repreneur achète le fonds, qui n’a pas de définition légale, mais qui habituellement consiste en :

> La clientèle ;

> Le droit au bail (si le propriétaire du fonds est locataire en titre du local où le fonds est exploité) ;

> Le matériel et les stocks nécessaires pour exploiter cette clientèle ;

> Les marques, brevets, droits d’auteur, logiciels ;

> Le  savoir-(faire, les secrets de fabrication ;

> Le nom commercial ;

> Les contrats de travail qui, conformément à l’article L.1224-1 et s. (anciennement L.122-12) du Code du travail sont transférés automatiquement, pour les salariés affectés à l’activité, dans la nouvelle structure.

 

Les éléments à maintenir dans les contrats de travail

L’article L.1224-1 du Code du travail exige le maintien des principaux éléments des contrats : Rémunération, ancienneté et avantages acquis. Pour ce qui est de l’acquisition des titres, pas grand-chose de plus à dire. L’acquéreur devient associé (et assurément dirigeant) à la place du cédant. La société, (son passif, son actif)  ne change en rien.

 

Ceci dit, certains éléments du fonds de commerce ne peuvent être transférés qu’avec un accord extérieur, il s’agit, entre autres, le cas échéant des :

> Contrats de crédit-bail immobilier ou mobilier ;

> Licences de brevets ou de logiciels ;

> Contrats de distribution sélective (franchise ou concession) ;

Contrats avec clause d’intuitu personae (fait pour et selon la personne cocontractante).

Les procès font partie de la vie des affaires. Une entreprise, un entrepreneur désireux de conduire une activité commerciale, doit un jour ou l’autre s’apprêter à connaître des litiges, que ce soit en interne, avec ses associés ou salariés, ou en externe, à l’égard de ses concurrents et partenaires commerciaux (fournisseurs, intermédiaires…).

Il est donc essentiel pour les entreprises de connaître quelques armes permises par la procédure française, afin de pouvoir se défendre le moment venu.

 

En matière de concurrence déloyale, une des difficultés les plus courantes réside dans l’obtention des preuves.

 

Il parait bien souvent impossible de démontrer de manière tangible les comportements déloyaux de ses concurrents, dont les secrets sont le plus souvent gravés sur les disques durs de leurs ordinateurs, ou sur des documents papier cachés dans leurs bureaux.

 

Or, en matière de procédure française, contrairement à la procédure de discovery américaine, c’est au demandeur qu’il appartient de rapporter la preuve des faits qu’il allègue.

 

Comment faire dès lors pour prouver qu’un concurrent se livre à un débauchage massif de vos salariés et hommes-clés, pour s’approprier vos technologies et déstabiliser votre entreprise ?

 

Comment faire pour prouver qu’il se livre à un détournement massif de vos clients en se livrant à des actes de dénigrement à votre encontre, ou en utilisant des données confidentielles vous concernant, qu’il se serait procuré on ne sait trop comment ?

 

Comment faire enfin pour prouver que l’on vous a soustrait une technologie, une application, une base de données, ou toute autre information confidentielle et stratégique, qui se trouve aujourd’hui visiblement exploitée par la concurrence ?

 

En définitive, comment passer de la simple suspicion à l’établissement d’une preuve tangible, qui vous permettra d’initier votre procès et de faire valoir vos droits en justice ?

 

Il existe à cet égard une véritable arme procédurale qui, s’il elle est maniée avec dextérité, peut s’avérer redoutablement efficace et dangereuse pour vos adversaires.

 

C’est l’expertise dite « in futurum », dont l’essentiel figure dans un seul article du Code de procédure civile, l’article 145 : « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

 

Tout est dit ! (enfin presque). Comprenez, le « motif légitime » ce sont vos suspicions.

 

Certains indices laissent témoigner d’une concurrence déloyale : un de vos clients a par exemple attesté avoir été démarché de manière déloyale par un concurrent, ou avoir rencontré chez lui un de vos anciens salariés.

 

Sans que cela ne soit encore certain, vous disposez ici d’un motif légitime pour solliciter « une mesure d’instruction légalement admissible ». Concrètement, la mesure la plus courante est le constat et la saisie de documents par un huissier de justice.

 

Il s’agit donc ni plus ni moins de demander à un juge « avant tout procès » d’autoriser un huissier de justice à se déplacer dans les locaux de votre adversaire afin de saisir tout document permettant d’établir la preuve tangible des faits fautifs.

 

L’intérêt de cette procédure est double : d’abord, sans autorisation du juge, l’huissier ne serait pas autorisé à pénétrer dans les bureaux de votre adversaire, copier le contenu de ses ordinateurs ou saisir ses documents papier.

 

La force de cette procédure réside ensuite dans son effet de surprise et sa rapidité, puisqu’elle est non contradictoire : l’adversaire n’étant pas informé de la mesure, il n’aura pas les moyens de cacher ses données avant la visite de l’huissier.

 

Comment se déroule le constat ?

 

Lors de son arrivée sur les lieux, l’huissier (éventuellement accompagné d’un informaticien, d’un serrurier, ou encore d’un agent de la force publique) notifie l’ordonnance. A l’issue du constat, il place sous séquestre les documents saisis et dresse un procès-verbal décrivant les opérations effectuées.

 

Ce n’est qu’après l’exécution de la mesure que l’adversaire pourra former un recours contre l’ordonnance sur requête du juge qui l’a rendue, en démontrant que les conditions de recevabilité n’étaient pas réunies.  S’il obtient gain de cause, les opérations de constat seront annulées et les éléments saisis lui seront restitués.

 

C’est pourquoi l’arme est à manier avec précaution : l’avocat doit bien connaître ce type de procédure pour déterminer les mots-clés permettant à l’huissier de faire son constat.

 

Si la mesure est trop large et que l’huissier est livré à lui-même pour partir « à la pêche aux preuves », l’ordonnance risque d’être annulée après coup. La jurisprudence refuse de transformer ces opérations en une « perquisition pénale ». C’est au requérant, aidé par son avocat, d’être précis dans la détermination des documents qu’il souhaite saisir.
Après le constat, la dernière étape consistera à saisir le juge des référés pour obtenir la mainlevée du séquestre des documents saisis avant, éventuellement, d’initier un procès.

 

Indépendamment de son efficacité procédurale, cette mesure, particulièrement violente pour la personne qui la subit, a un aspect psychologique déterminant. Elle permet de prendre de vitesse son adversaire, de générer un effet de surprise qui sera précieux pour l’issue du litige.

 

Vous n’aurez peut-être pas gagné la guerre (le procès derrière ne fera que commencer) mais vous aurez remporté une bataille déterminante. Encore une fois, cela fait partie de la vie des affaires !

  Baptiste Robelin est avocat au Barreau de Paris depuis 2012, spécialisé en droit des affaires.

 

 

Article tiré de entreprendre.fr

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